Mediação e Arbitragem como alternativa à via judicial

Muitas empresas negociam cuidadosamente:

• preço;
• prazo;
• responsabilidade;
• garantias.

Mas deixam a cláusula de resolução de conflitos para o final.

Isso pode ser um erro.

A forma como uma futura disputa será tratada pode ter impacto relevante sobre:

• custo;
• tempo;
• confidencialidade;
• continuidade da relação;
• especialização de quem decidirá o conflito.

Por isso, esse tema deveria ser pensado ainda na fase de elaboração do contrato.

Negociação, Mediação, Arbitragem e Judiciário não são a mesma coisa

Cada mecanismo possui função própria.

Negociação

As próprias partes tentam construir uma solução.

Mediação

Um terceiro imparcial auxilia a comunicação e a construção de um acordo.

Arbitragem

Um ou mais árbitros decidem a controvérsia conforme a convenção estabelecida entre as partes.

Poder Judiciário

A controvérsia é submetida ao sistema judicial estatal.

Não existe mecanismo universalmente melhor

A escolha depende de:

• tipo de relação;
• complexidade;
• valor envolvido;
• necessidade de continuidade;
• perfil das partes;
• natureza do conflito;
• custo esperado;
• urgência.

Por isso, a pergunta correta não é:

arbitragem é melhor que Judiciário?

Mas:

qual mecanismo faz sentido para esta relação específica?

Imagine uma sociedade com dois sócios.

Eles discordam sobre:

• estratégia;
• investimentos;
• gestão.

Mas ainda existe interesse em manter o negócio.

Nesse cenário, uma solução puramente adversarial pode aumentar o conflito.

A mediação pode oferecer espaço estruturado para:

• reorganizar a comunicação;
• identificar interesses;
• discutir alternativas;
• construir solução negociada.

O mediador não decide quem está certo

Essa é uma diferença fundamental.

Seu papel é facilitar o processo de diálogo.

As próprias partes continuam responsáveis pela decisão final.

Isso preserva autonomia

E pode ser particularmente relevante em conflitos nos quais existem:

• relações societárias;
• contratos de longo prazo;
• parcerias comerciais;
• relações familiares empresariais.

Mediação não significa simplesmente “sentar e conversar”

Uma boa mediação possui:

• método;
• organização;
• condução imparcial.

O objetivo é permitir que questões difíceis sejam discutidas de forma estruturada.

Mas mediação depende de disposição para negociar

Se uma parte não possui qualquer interesse em construir solução:

o mecanismo pode perder utilidade.

Esse ponto precisa ser avaliado

Nem todo conflito é adequado para mediação.

Na arbitragem, as partes escolhem submeter a controvérsia a árbitro ou tribunal arbitral.

Ao contrário da mediação:

há uma decisão.

Isso aproxima a arbitragem de um processo adjudicatório

Mas com características próprias.

A arbitragem pode ser relevante em contratos empresariais complexos

Especialmente quando existe interesse em:

• especialização;
• maior flexibilidade procedimental;
• confidencialidade contratualmente estruturada;
• solução fora do Judiciário estatal.

Mas arbitragem não é sinônimo de solução barata

Esse é um ponto importante.

Dependendo do:

• valor da disputa;
• instituição escolhida;
• número de árbitros;
• complexidade;

os custos podem ser elevados.

Por isso, a arbitragem precisa ser pensada antes de ser inserida automaticamente em qualquer contrato.

Pequenos contratos podem não justificar arbitragem

Se o valor da relação é baixo:

o custo do procedimento pode se tornar desproporcional.

Nesse caso, outros mecanismos podem ser mais adequados

Por exemplo:

• negociação;
• mediação;
• Judiciário.

O contrato precisa considerar economicidade

Não apenas sofisticação jurídica.

Arbitragem pode fazer sentido em operações relevantes

Por exemplo:

• contratos de investimento;
• M&A;
• acordos societários;
• contratos de tecnologia;
• operações complexas de fornecimento.

Especialmente quando a disputa pode exigir conhecimento técnico específico

Escolha de árbitros especializados pode ser uma vantagem

Dependendo do tema.

Por exemplo

Uma controvérsia sobre:

• valuation;
• engenharia;
• tecnologia;
• operação societária

pode exigir compreensão técnica significativa.

Mas especialização não acontece automaticamente

A escolha dos árbitros é importante.

Institucional

Uma câmara arbitral administra aspectos do procedimento conforme seu regulamento.

Ad Hoc

O procedimento é organizado sem administração institucional permanente.

Cada formato possui características próprias

A escolha precisa considerar:

• complexidade;
• previsibilidade;
• estrutura administrativa.

A instituição arbitral não decide o conflito

Ela administra o procedimento.

Quem decide são os árbitros

Essa distinção também é importante.

A cláusula arbitral precisa ser bem redigida

Uma cláusula mal estruturada pode gerar discussão justamente quando deveria reduzir incerteza.

Pode ser necessário definir:

• instituição;
• regulamento;
• sede;
• idioma;
• número de árbitros;
• direito aplicável.

Dependendo da operação

Nem todos esses elementos precisam ser detalhados da mesma forma.

Mas a redação precisa evitar ambiguidades.

Cláusulas genéricas podem gerar conflito adicional

Por exemplo:

“qualquer disputa será resolvida por arbitragem”.

Sem indicar:

• como;
• onde;
• perante quem.

Isso pode gerar discussão preliminar.

Por isso, a cláusula compromissória merece atenção própria

Não deveria ser tratada como cláusula padrão no final do contrato.

Mediação também pode ser prevista contratualmente

As partes podem definir uma etapa de mediação antes de outro procedimento.

Isso pode ser útil quando existe interesse em tentar solução consensual primeiro

Mas a cláusula precisa ser prática

Se ela criar etapas excessivas:

pode atrasar a solução.

O desenho deve evitar burocracia desnecessária

Por exemplo:

Etapa 1

Negociação entre representantes.

Etapa 2

Mediação.

Etapa 3

Arbitragem ou Judiciário.

Essa estrutura pode funcionar bem

Especialmente em contratos de longo prazo.

Mas os prazos precisam ser claros

Senão a parte pode usar a etapa anterior apenas para protelar.

O contrato pode definir:

• prazo para negociação;
• momento de início da mediação.

Isso aumenta previsibilidade.

Negociação empresarial também merece estrutura

Muitas empresas tentam negociar apenas depois que o conflito está escalado.

Pode ser melhor prever:

• quem participa;
• qual prazo;
• qual nível decisório.

Por exemplo:

primeiro gestores.

Depois:

diretoria.

Isso cria escalonamento interno antes da disputa formal.

Esse mecanismo pode resolver divergências menores

Sem necessidade de procedimento externo.

Cláusula de Solução de Conflitos precisa conversar com a relação comercial

Imagine contrato de dez anos.

Pode fazer sentido privilegiar:

• negociação;
• mediação

antes de ruptura.

Em contrato pontual de curto prazo:

a lógica pode ser diferente.

A duração da relação importa.

A dependência entre as partes também

Fornecedores estratégicos.

Joint ventures.

Sócios.

Nesses casos:

preservar a relação pode ter grande valor.

Mediação pode ser especialmente útil

Porque busca solução construída pelas próprias partes.

Arbitragem pode ser preferida quando a relação já não permite consenso

Mas a disputa exige decisão privada.

O Judiciário continua sendo alternativa relevante

Não existe razão para demonizá-lo.

Existem situações em que:

• custo;
• valor;
• necessidade de medidas específicas

podem tornar o Judiciário mais adequado.

A escolha precisa ser pragmática

Não ideológica.

A empresa não deve inserir cláusula arbitral apenas porque parece mais sofisticada

Isso é especialmente importante em contratos padronizados.

Arbitragem pode envolver:

• taxas administrativas;
• honorários de árbitros;
• advogados;
• peritos.

Dependendo da disputa:

pode ser financeiramente relevante.

A empresa precisa saber disso antes de contratar

Não descobrir apenas quando o conflito começar.

O valor econômico do contrato deve ser considerado

Uma cláusula arbitral pode ser adequada para contrato multimilionário.

E inadequada para relação de valor reduzido.

O desenho precisa ser proporcional.

Número de árbitros também impacta custo

Pode haver:

• árbitro único;
• tribunal com três árbitros.

A escolha depende da complexidade e materialidade.

Um árbitro único pode ser suficiente em determinadas situações

Três árbitros podem fazer sentido em disputas maiores.

Mas isso precisa ser pensado no contrato.

Ela pode influenciar aspectos jurídicos e procedimentais.

Especialmente em contratos internacionais.

Não deve ser escolhida aleatoriamente.

Idioma também pode ser relevante

Em operações internacionais.

A definição evita discussão posterior.

Direito aplicável também precisa ser analisado

Especialmente quando as partes estão em países diferentes.

A escolha da arbitragem não resolve sozinha qual legislação será aplicada.

Esse tema precisa estar estruturado contratualmente.

Contratos Internacionais exigem atenção adicional

Podem envolver:

• partes estrangeiras;
• diferentes legislações;
• moedas;
• idiomas.

A cláusula de solução de conflitos se torna ainda mais relevante.

Pode ser necessário analisar:

• sede;
• instituição;
• direito aplicável.

Também:

• execução internacional da decisão.

Esse tipo de operação exige análise específica.

Confidencialidade é frequentemente associada à arbitragem

Mas deve ser analisada com cuidado.

O contrato e o regulamento podem prever deveres de confidencialidade.

Isso pode ser importante em disputas envolvendo:

• estratégia;
• tecnologia;
• propriedade intelectual.

Mas a empresa não deve presumir que qualquer arbitragem será automaticamente sigilosa em todas as circunstâncias

A estrutura precisa ser verificada.

Mediação também pode ser confidencial

Dependendo da estrutura utilizada.

Isso pode favorecer negociação

Porque as partes podem discutir alternativas com maior liberdade.

Confidencialidade pode ser especialmente importante em conflitos societários

Ou negociações envolvendo reputação.

Mas transparência também pode ser relevante em determinadas relações

Portanto, novamente:

contexto importa.

Existem diferentes instituições.

Elas podem possuir:

• regulamentos;
• tabelas de custos;
• procedimentos.

A escolha não deveria ocorrer apenas pelo nome.

É importante verificar compatibilidade com:

• valor;
• complexidade.

Empresas podem inclusive negociar a instituição durante a contratação

Não deixar para depois do conflito.

Arbitragem de emergência e medidas urgentes podem exigir atenção

Algumas controvérsias exigem providência rápida.

Por exemplo:

• impedir determinada operação;
• preservar ativo.

O contrato precisa considerar como medidas urgentes serão tratadas.

Isso é particularmente importante em operações societárias e tecnológicas.

A empresa não deveria presumir que uma cláusula arbitral torna toda medida urgente simples.

O procedimento precisa ser analisado.

Perícia também pode ser relevante

Disputas empresariais frequentemente envolvem:

• contabilidade;
• engenharia;
• valuation.

Arbitragem pode permitir organização procedimental adequada.

Mas perícia continua podendo ser complexa e custosa.

A escolha do mecanismo não elimina a complexidade do mérito.

Mediação pode utilizar especialistas quando necessário

Dependendo do caso.

Mas o objetivo continua sendo facilitar acordo.

Conflitos podem envolver:

• retirada;
• exclusão;
• administração;
• direitos de voto.

A cláusula de solução de conflitos precisa estar alinhada com:

• contrato social;
• acordo de sócios.

Instrumentos conflitantes podem gerar problema.

Por exemplo

Contrato social aponta um foro.

Acordo de sócios prevê arbitragem.

Essa inconsistência precisa ser analisada.

Governança societária e cláusulas de disputa precisam conversar.

Investimentos também podem utilizar arbitragem

Contratos podem envolver:

• investidores;
• fundadores.

Eventuais disputas podem ser complexas.

Por isso, a escolha do mecanismo deve acontecer durante a negociação do investimento.

Não depois.

Cláusulas de saída também podem exigir integração

Por exemplo:

• valuation;
• exercício de direitos.

O mecanismo de resolução precisa funcionar com essas cláusulas.

Technology Agreements também podem demandar arbitragem ou mediação

Especialmente quando envolvem:

• software;
• propriedade intelectual;
• tecnologia.

A confidencialidade pode ter maior peso.

Mas o custo continua precisando ser considerado.

Contratos de longo prazo também podem prever Dispute Boards ou mecanismos técnicos

Em operações específicas.

Mas isso não é necessário para qualquer contrato.

Quanto maior a complexidade:

mais importante é desenhar o mecanismo de disputa.

Contratos simples pedem soluções simples

Esse princípio precisa ser preservado.

Quando surge conflito:

as partes podem concordar posteriormente.

Isso oferece flexibilidade.

Mas prever antes pode facilitar.

Especialmente quando a relação ainda está saudável.

É mais fácil negociar o procedimento quando ninguém está brigando

Depois do conflito:

até o método pode virar disputa.

Esse é um dos principais motivos para pensar antes.

Cláusula Compromissória precisa ser elaborada com precisão

Porque ela pode definir previamente a arbitragem.

Compromisso Arbitral pode surgir posteriormente

Quando as partes decidem submeter controvérsia já existente.

Os instrumentos têm momentos diferentes.

O contrato precisa ser analisado caso a caso.

Escolha do Fórum de Mediação também pode ser relevante

Pode ser:

• institucional;
• mediador independente.

A qualidade do profissional importa.

Especialmente em conflitos complexos.

O mediador precisa conseguir conduzir:

• comunicação;
• negociação.

Mas não atuar como advogado de uma parte.

Imparcialidade é essencial.

O advogado continua tendo papel importante na Mediação

Pode auxiliar o cliente a:

• compreender riscos;
• avaliar propostas;
• formular alternativas.

O mediador não substitui o assessor jurídico da parte.

Essa diferença precisa ser clara.

Na Arbitragem, assessoria jurídica também é importante

A disputa pode exigir:

• estratégia;
• prova;
• argumentação.

A existência de árbitro especializado não elimina necessidade de representação adequada.

Para a FIX, o foco é principalmente preventivo e contratual

Ou seja:

• analisar o mecanismo;
• estruturar a cláusula;
• organizar a estratégia pré-conflito.

Quando existe disputa formal

A atuação contenciosa específica pode exigir estrutura própria de advocacia.

Essa separação precisa ser clara.

Revisão de cláusulas existentes também é importante

A empresa pode ter contratos antigos com:

• cláusulas inadequadas;
• câmaras pouco convenientes;
• redação ambígua.

Uma revisão contratual pode identificar.

Especialmente em contratos estratégicos.

Padronização pode ser útil

Empresas com muitos contratos podem estabelecer critérios.

Por exemplo:

Contratos de baixo valor

Foro judicial.

Contratos estratégicos

Mediação e/ou arbitragem.

Isso é apenas exemplo.

A política precisa refletir o negócio.

Não utilizar uma cláusula única para tudo

Essa é uma forma de Gestão de Riscos Contratuais.

A escolha do mecanismo também pode entrar em Matriz de Alçadas

Contratos com arbitragem podem exigir:

• revisão jurídica;
• aprovação adicional.

Porque a cláusula cria consequência relevante.

Isso pode fazer parte da Governança Contratual.

A Diretoria precisa compreender os efeitos

Não apenas o Jurídico.

Especialmente quando custos potenciais são relevantes.

Gestão de Riscos também pode mapear disputas

Empresas com muitos contratos podem acompanhar:

• conflitos;
• notificações;
• negociações.

Isso ajuda a identificar recorrência.

Talvez determinado modelo contratual esteja gerando problema.

Nesse caso, a solução não é apenas resolver cada disputa

É revisar a origem.

Mediação pode ajudar a preservar fornecedores estratégicos

Imagine fornecedor essencial com problema de execução.

Romper contrato imediatamente pode:

• prejudicar operação.

Uma mediação pode permitir discutir:

• prazo;
• preço;
• plano corretivo.

Não significa aceitar descumprimento.

Significa avaliar solução econômica.

O custo do conflito precisa ser considerado

Não apenas honorários.

Pode existir:

• perda de cliente;
• interrupção.

Uma solução negociada pode ser melhor economicamente.

Mesmo quando juridicamente a empresa possui razão.

Esse é um ponto importante em relações empresariais.

O jurídico empresarial precisa considerar o negócio.

Mediação permite explorar interesses além do pedido jurídico

Por exemplo:

uma parte quer receber.

A outra precisa de prazo.

Pode existir solução:

• parcelamento;
• novo contrato.

Em processo adjudicatório:

o espaço é diferente.

Essa flexibilidade é uma vantagem da mediação.

Mas acordo precisa ser economicamente racional

Não deve ocorrer apenas para evitar conflito.

A parte precisa compreender:

• direitos;
• riscos.

Negociar bem exige informação.

Arbitragem pode oferecer maior previsibilidade procedimental em certas operações

Porque as partes podem estruturar:

• regras;
• instituição.

Mas não existe garantia de resultado.

Nem garantia de rapidez absoluta.

A duração depende da complexidade.

Evitar promessas é essencial.

“Arbitragem sempre é mais rápida” não é uma afirmação segura

Existem arbitragens complexas e longas.

O benefício pode estar em:

• especialização;
• flexibilidade;
• estrutura.

Não necessariamente em velocidade absoluta.

Também não se deve afirmar que arbitragem sempre é confidencial

Isso depende das regras aplicáveis.

O contrato precisa ser preciso.

Mediação também não garante acordo

Seu resultado depende das partes.

O benefício está em criar ambiente estruturado para negociar.

Esses limites precisam ser claros.

Análise Custo-Benefício deve anteceder a escolha

Perguntas úteis:

qual é o valor médio dos contratos?

qual é a complexidade das disputas possíveis?

Também:

há necessidade de confidencialidade?

a relação precisa continuar?

Essas respostas orientam.

A escolha do método é uma decisão de Gestão de Riscos

Não apenas redação contratual.

Pode haver risco de cláusula arbitral inadequada

Por exemplo:

contratos pequenos.

O custo de disputa pode superar o valor envolvido.

Nesse caso:

o mecanismo pode desestimular até cobrança legítima.

Isso precisa ser considerado.

O contrário também ocorre

Contratos extremamente complexos podem exigir estrutura mais especializada.

Por isso, proporcionalidade novamente.

Due Diligence pode revisar cláusulas de solução de conflitos

Em M&A:

comprador pode querer saber:

• disputas existentes;
• mecanismo aplicável.

Isso pode afetar avaliação de passivos.

Contratos relevantes precisam ser analisados.

Investidor também pode avaliar

Especialmente em:

• acordo de sócios.

Uma cláusula inadequada pode gerar risco futuro.

Esse é mais um motivo para revisão preventiva.