Carta de Intenções (LOI)o que já vincula, o que é só intenção

É o documento utilizado para registrar os principais termos de uma negociação em andamento e estruturar os próximos passos até a eventual assinatura do contrato definitivo.

Ela pode indicar:

• objeto da negociação;
• estrutura pretendida;
• preço indicativo;
• condições comerciais;
• cronograma;
• exclusividade;
• confidencialidade;
• Due Diligence;
• condições precedentes;
• próximas etapas.

A LOI não é necessariamente o contrato definitivo

Esse é um dos pontos mais importantes.

Seu objetivo normalmente é organizar a negociação e registrar o nível de entendimento alcançado entre as partes.

Mas isso não significa que ela seja juridicamente irrelevante

Uma LOI pode conter:

• cláusulas não vinculantes;
• cláusulas vinculantes;
• combinação das duas.

Por isso, o documento precisa deixar isso expressamente claro

Vinculante e não vinculante precisam ser separados

A redação pode indicar que determinados termos representam apenas intenção de negociação.

Por exemplo:

• valuation indicativo;
• estrutura preliminar;
• preço sujeito a Due Diligence.

Outros termos podem ser obrigatórios desde a assinatura

Por exemplo:

• confidencialidade;
• exclusividade;
• despesas;
• foro;
• lei aplicável.

Misturar essas categorias sem distinção aumenta risco

A empresa precisa saber exatamente o que está assinando

O título “Carta de Intenções” não determina sozinho seus efeitos

Uma cláusula pode produzir obrigação mesmo dentro de documento denominado “não vinculante”, dependendo da redação e da estrutura adotadas.

As partes estão discutindo:

• investimento;
• aquisição de empresa;
• venda de participação;
• trespasse;
• parceria;
• contrato comercial estratégico?

A LOI precisa dizer claramente qual operação está sendo avaliada

A estrutura preliminar também pode ser registrada

Em investimento, por exemplo, pode indicar:

• aporte;
• participação;
• valuation.

Em M&A, pode indicar:

• compra de quotas;
• compra de ativos;
• combinação.

Essa definição ajuda a orientar a Due Diligence

Mas pode continuar sujeita a revisão

Isso precisa estar expresso

Preço pode ser indicativo

A LOI pode trazer:

• valor fixo;
• faixa de preço;
• metodologia.

O importante é dizer se o preço é:

• definitivo;
• indicativo;
• sujeito a ajuste.

Isso evita divergência futura

Ajustes também podem ser antecipados

Por exemplo:

• dívida;
• caixa;
• capital de giro.

Earn-out também pode ser mencionado

Mas, em regra, a fórmula detalhada pode ficar para o contrato definitivo

A LOI deve ser suficientemente clara para orientar a negociação

Sem necessariamente antecipar toda a documentação final.

A LOI pode prever que a continuidade da operação dependerá de análise:

• societária;
• contábil;
• tributária;
• trabalhista;
• contratual;
• operacional.

O escopo precisa ser compatível com a operação

A parte analisada também precisa saber quais documentos deverá disponibilizar

Data Room pode ser utilizado

Prazo para conclusão da Due Diligence pode ser definido

Resultado da Due Diligence pode afetar a operação

Pode gerar:

• continuidade;
• renegociação;
• ajuste de preço;
• desistência.

A LOI precisa indicar como isso será tratado

Não é recomendável dizer apenas:

“sujeito a Due Diligence satisfatória”

sem qualquer critério em operações relevantes.

Materialidade pode ser considerada

Nem toda pequena inconsistência precisa permitir rompimento

O equilíbrio precisa ser construído

A parte interessada pode exigir que a contraparte não negocie com terceiros durante determinado período.

Isso pode aparecer como No-Shop

O objetivo é proteger:

• tempo;
• custos;
• esforço de análise.

Mas a exclusividade precisa ter prazo

A duração deve acompanhar o cronograma esperado da negociação

Milestones também podem ser utilizados

Por exemplo:

• entrega de documentos;
• conclusão da Due Diligence;
• apresentação de minuta.

Se a parte interessada não avançar, a exclusividade pode terminar

Isso evita desequilíbrio

Ou remeter a NDA já existente

Não é necessário duplicar obrigações sem necessidade

Mas os documentos precisam ser compatíveis

Confidencialidade pode abranger:

• informações;
• existência da negociação.

Publicidade pode ser restrita

Nenhuma parte deveria anunciar operação não concluída sem autorização quando isso não foi pactuado

Comunicação também pode precisar ser coordenada

Especialmente em M&A e investimento

Empregados podem descobrir a negociação

Clientes também

Por isso, o tratamento da informação precisa ser planejado

Custos da negociação também podem ser definidos

Cada parte pode arcar com:

• advogados;
• auditores;
• consultores.

Ou existir outra divisão

O importante é evitar surpresa

Break-up Fee pode aparecer em determinadas operações

Mas precisa ter racional econômico

Não deve ser utilizada apenas como punição por desistência legítima

Pode servir para cobrir custos específicos

A proporcionalidade precisa ser analisada

A conclusão da operação pode depender de:

• aprovação societária;
• aprovação regulatória;
• financiamento;
• anuência de terceiro.

Mapear essas condições cedo melhora o planejamento

Algumas dependências podem inviabilizar a operação

Cronograma também precisa ser realista

A LOI pode prever:

• data para Due Diligence;
• data para contrato definitivo;
• data estimada de closing.

Essas datas podem ser indicativas

Mas ajudam a organizar responsabilidades

Long Stop Date pode ser utilizada

Ela estabelece limite temporal para conclusão da operação

Isso evita negociação indefinida

A diferença entre Signing e Closing pode ser antecipada

Signing

Assinatura do contrato definitivo.

Closing

Conclusão econômica e societária da operação.

Nem sempre acontecem no mesmo dia

A LOI pode reconhecer isso

Aprovações internas precisam ser consideradas

A pessoa que negocia pode não ter autoridade para fechar definitivamente.

A LOI pode indicar que a operação depende de:

• conselho;
• sócios;
• comitê.

Isso reduz expectativa indevida

O mesmo vale para financiadores

Um comprador pode depender de funding

Isso precisa ser conhecido

Financiamento pode ser condição

Ou risco exclusivo do comprador

A diferença precisa ser negociada

Material Adverse Change pode ser discutida

Em operações complexas, as partes podem tratar eventos capazes de alterar substancialmente o negócio.

Mas MAC precisa ter critérios

Não deve funcionar como cláusula aberta de desistência

Objetividade é importante

Representations and Warranties normalmente ficam para o contrato definitivo

Mas a LOI pode antecipar temas centrais

Por exemplo:

• titularidade;
• ausência de determinados passivos relevantes.

Isso ajuda a alinhar expectativa

A redação definitiva fica para etapa posterior

Governança também pode aparecer

Em investimentos, a LOI pode indicar:

• conselho;
• vetos;
• direitos de informação.

Esses pontos podem ser comercialmente essenciais

Mas ainda precisarão de documentação societária detalhada

Não é recomendável imaginar que a LOI substituirá:

• acordo de sócios;
• contrato de investimento.

Ela apenas organiza o entendimento preliminar

Diluição também pode ser antecipada

Valuation pre-money e post-money podem ser indicados

Pool de opções também pode impactar

Fully Diluted precisa ser compreendido

A LOI deve ser tecnicamente clara nesses pontos

Conversíveis também podem ser considerados

Dívidas conversíveis podem afetar cap table

Isso precisa ser conhecido

Quais empresas entram?

Quais ativos?

Quais passivos?

Essa definição pode ser preliminar

Mas precisa ser suficiente para orientar análise e preço

Share Deal e Asset Deal produzem efeitos diferentes

A LOI pode registrar qual estrutura está sendo perseguida

Condições comerciais relevantes também podem aparecer

Por exemplo:

• pagamento à vista;
• parcelamento;
• earn-out;
• escrow.

Não é necessário escrever toda a mecânica

Mas os pontos econômicos centrais devem ser registrados quando já acordados

Isso reduz retrabalho

Non-Compete pode surgir

Especialmente em M&A

Mas não precisa ser detalhada na LOI se ainda depende de negociação

Pode haver apenas referência à expectativa de cláusula adequada

O importante é não criar obrigação excessivamente ampla por acidente

Não aliciamento também pode aparecer

Especialmente para proteger:

• equipe;
• clientes.

Mais uma vez, alcance precisa ser proporcional

Propriedade intelectual também pode ser relevante

A empresa pode depender de:

• marca;
• software;
• patente.

A LOI pode exigir confirmação de titularidade como condição para avançar

Isso pode virar Condition Precedent

Tecnologia também pode demandar Due Diligence própria

Aspectos tributários precisam ser avaliados cedo

Uma estrutura de preço ou operação pode ter impacto tributário significativo.

Por isso, tributário deve entrar na fase preliminar

O mesmo vale para contabilidade

Earn-out precisa de definição contábil

Dívida líquida também

Capital de giro também

Termos econômicos dependem de conceitos objetivos

A LOI pode indicar metodologia

Detalhes podem ser refinados depois

Boa-fé também orienta a negociação

A existência de LOI não obriga necessariamente a concluir a operação quando o documento preserva esse caráter

Mas as partes precisam agir de forma coerente

Criar expectativa inequívoca e depois romper de forma abusiva pode gerar discussão

Por isso, linguagem e comportamento precisam ser consistentes

A LOI pode indicar expressamente que nenhuma parte está obrigada a fechar até a assinatura dos documentos definitivos

Ressalvadas as cláusulas expressamente vinculantes

Essa separação é muito importante

Por exemplo:

• confidencialidade;
• exclusividade;
• custos;
• foro.

Os demais termos podem ser classificados como indicativos

Isso reduz dúvida

Vigência da LOI também precisa ser definida

Ela não deve ficar aberta indefinidamente

Pode terminar por:

• prazo;
• assinatura do definitivo;
• encerramento das negociações.

Alguns efeitos sobrevivem

Confidencialidade pode continuar

Custos pendentes também

A exclusividade pode terminar imediatamente

Cada obrigação precisa ter tratamento próprio

A desistência também precisa ser comunicada

Canal formal pode ser definido

Isso cria registro

Documentos precisam ser devolvidos ou destruídos conforme o NDA

Acessos ao Data Room precisam ser encerrados

Isso vale mesmo sem closing

Pode ser bilíngue

Lei aplicável pode ser escolhida

Foro ou arbitragem também

Mas não se deve importar modelo estrangeiro sem adaptação

Conceitos de binding e non-binding precisam ser traduzidos juridicamente com cuidado

O efeito deve ser compreensível para ambas as partes

Moeda também pode ser relevante

Câmbio pode afetar preço indicativo

Aprovações regulatórias podem existir

Países diferentes aumentam dependências

Sanções também podem ser relevantes em operações específicas

Compliance precisa ser considerado

Concorrentes exigem atenção adicional

Due Diligence entre concorrentes pode envolver troca de informações sensíveis.

Clean Team pode ser necessário

Nem toda informação deve ir diretamente para equipes comerciais

A LOI pode reconhecer regras de acesso

Isso pode ser complementar ao NDA

Data Room pode ter níveis

Informação mais sensível pode ser liberada depois

A LOI também pode ser utilizada em parceria estratégica

As partes podem querer organizar:

• objetivo;
• cronograma;
• exclusividade.

Depois, o contrato de parceria detalha a relação

O mesmo vale para transferência de tecnologia

Pode existir LOI antes do contrato de licença

Ela pode antecipar:

• royalties;
• território;
• exclusividade.

Mas a licença definitiva precisará detalhar:

• uso;
• propriedade intelectual;
• registro no INPI quando aplicável.

A LOI não substitui a formalização técnica posterior

Também pode ser utilizada em locação ou aquisição imobiliária empresarial

Ela pode registrar principais condições antes do contrato

Mas precisa deixar claro o estágio

Em toda situação, a função é semelhante

Reduzir ambiguidade antes da contratação definitiva

A LOI precisa ser objetiva

Ela não deve necessariamente reproduzir um contrato final de cinquenta páginas.

Se tudo já está completamente contratado, talvez o documento adequado seja o próprio contrato definitivo

A LOI deve focar no que é necessário para avançar

Isso inclui:

• pontos acordados;
• pontos pendentes;
• procedimento.

Entre negociação inicial e contrato definitivo.

Complexidade precisa ser proporcional

Operações pequenas podem usar documento simples

M&A e investimentos maiores podem exigir estrutura robusta

Não existe modelo universal