Memorando de Entendimentos (MOU)

É um instrumento utilizado para registrar os principais entendimentos alcançados entre duas ou mais partes durante a estruturação de uma futura relação empresarial.

Pode estabelecer:

• objetivo comum;
• escopo preliminar;
• responsabilidades;
• etapas;
• cronograma;
• recursos;
• confidencialidade;
• exclusividade;
• condições para continuidade;
• próximos documentos necessários.

O MOU ocupa uma posição intermediária

Ele costuma surgir quando as partes já avançaram além de uma conversa inicial.

Mas ainda não possuem todos os elementos necessários para celebrar o contrato definitivo.

Por isso, pode funcionar como ponte

Entre:

• negociação;
• estruturação;
• contratação definitiva.

MOU não possui uma única função

Esse é um ponto importante.

Dependendo da operação, ele pode ser utilizado para:

• estruturar uma parceria;
• organizar um projeto-piloto;
• definir uma cooperação tecnológica;
• registrar bases de investimento;
• organizar uma futura joint venture;
• estruturar tratativas comerciais.

O conteúdo precisa acompanhar a finalidade

Um memorando para parceria tecnológica pode ser muito diferente de um memorando para investimento.

Por isso, copiar um modelo genérico pode gerar problemas

Pode conter elementos das duas naturezas.

Esse é um dos pontos mais importantes da redação.

Alguns termos podem representar apenas intenção

Por exemplo:

• estrutura pretendida;
• modelo de parceria;
• estimativas econômicas;
• cronograma preliminar.

Outros podem possuir caráter vinculante desde a assinatura

Por exemplo:

• confidencialidade;
• exclusividade;
• propriedade de informações;
• despesas;
• foro.

Isso precisa estar claramente separado

Chamá-lo de “Memorando de Entendimentos” não significa automaticamente que nenhuma obrigação exista.

O conteúdo é que precisa revelar o compromisso assumido

Por isso, expressões vagas devem ser evitadas

Se as partes não pretendem assumir obrigação de concluir o negócio, isso deve ser indicado

Se determinadas cláusulas devem produzir efeitos imediatos, isso também deve ser indicado

Por que as partes estão assinando o documento?

Pode ser para:

• avaliar oportunidade;
• testar modelo;
• desenvolver projeto;
• negociar investimento;
• preparar contrato definitivo.

O objetivo orienta todo o restante

Sem objetivo claro, as obrigações podem ficar desconectadas

O escopo preliminar também precisa ser definido

Por exemplo:

uma empresa poderá desenvolver determinada tecnologia e outra fornecer conhecimento técnico.

O MOU pode organizar essa divisão inicial

Mas precisa indicar até onde vai cada obrigação

O que ainda dependerá de contratação posterior?

Essa diferença evita expectativa incorreta

Papéis e responsabilidades precisam ser definidos

Cada parte pode assumir determinadas tarefas.

Por exemplo:

Parte A

Responsável por:

• tecnologia;
• desenvolvimento.

Parte B

Responsável por:

• acesso ao mercado;
• dados;
• estrutura comercial.

A divisão precisa ser objetiva

É importante explicar como

Recursos também podem ser tratados

A cooperação exigirá:

• equipe;
• equipamentos;
• sistemas;
• investimento financeiro?

Quem fornecerá cada recurso?

Isso precisa ser definido

Caso contrário, uma parte pode imaginar que determinado custo será suportado pela outra

Despesas também precisam ser organizadas

Cada parte arcará com seus próprios custos?

Haverá reembolso?

Existirá orçamento comum?

O MOU pode organizar essas regras

Cronograma também pode ser definido

Pode existir:

• fase inicial;
• validação;
• negociação do contrato definitivo.

Milestones ajudam

Cada etapa pode depender da anterior

Isso deixa o projeto mais previsível

Mas datas precisam ser realistas

Um cronograma preliminar não deve ser tratado como garantia absoluta de conclusão

Condições para avançar também podem existir

Por exemplo:

• aprovação técnica;
• aprovação societária;
• conclusão de Due Diligence.

Se essas condições não forem atendidas, o projeto pode não prosseguir

Isso precisa estar previsto

O MOU pode organizar uma Prova de Conceito

Uma POC pode permitir que as partes testem:

• tecnologia;
• produto;
• integração.

Mas isso gera perguntas importantes

Quem será titular do que já existia?

Quem será titular do que for criado durante o teste?

Quem poderá utilizar os resultados?

O MOU precisa tratar essas questões ou indicar contrato específico

Representa aquilo que cada parte já possuía antes da cooperação.

Isso precisa ficar claro

Foreground IP também pode surgir

É aquilo que poderá ser criado durante o projeto.

A titularidade precisa ser definida

Pode pertencer:

• a uma parte;
• às duas;
• conforme cada desenvolvimento.

Copropriedade precisa ser analisada com cuidado

Dizer apenas que “tudo será das duas partes” pode criar dificuldade futura

É necessário definir:

• exploração;
• licenciamento;
• registro;
• custos.

Melhorias também podem ser tratadas

Quem será titular de aperfeiçoamento sobre tecnologia preexistente?

Isso pode ser decisivo em cooperação tecnológica

Know-how também precisa de proteção

Uma parte pode compartilhar metodologia não registrada

Isso não significa autorização para utilização fora do projeto

Em muitos casos, as partes podem celebrar NDA separado

O MOU pode apenas fazer referência a ele

Isso evita duplicidade

Mas, se não existir NDA, o próprio memorando pode conter obrigação de sigilo

O importante é que as regras sejam compatíveis

A confidencialidade pode proteger

• documentos;
• estratégia;
• dados;
• tecnologia.

Não uso também pode ser necessário

Uma parte não deveria usar informação recebida para finalidade diferente do projeto

Exclusividade pode aparecer

As partes podem decidir desenvolver aquela oportunidade apenas entre si por determinado período.

Mas a exclusividade precisa ser delimitada

Pode ser relacionada a:

• projeto específico;
• cliente;
• tecnologia;
• território.

Não precisa necessariamente impedir toda relação com terceiros

Prazo precisa ser definido

Exclusividade indefinida pode gerar desequilíbrio

Metas também podem ser associadas

Se a outra parte não avançar, a exclusividade pode terminar

Isso pode proteger quem concedeu a restrição

Direito de preferência pode ser alternativa

Em vez de exclusividade absoluta, uma parte pode receber prioridade para determinada oportunidade

A escolha depende do interesse econômico

Não concorrência também é diferente

Se houver necessidade de restrição concorrencial, ela precisa ser específica e proporcional

Não aliciamento também pode ser discutido

Especialmente quando equipes estarão trabalhando próximas.

Uma parte pode querer evitar contratação direta de funcionários apresentados durante o projeto

Mas essa restrição não deve ser inserida automaticamente

Precisa haver justificativa

Por exemplo:

• dados de clientes;
• usuários;
• colaboradores.

Nesse caso, confidencialidade não basta

É necessário considerar proteção de dados

O MOU pode definir responsabilidades preliminares

O contrato definitivo pode aprofundar:

• papéis;
• medidas de segurança.

Não se deve compartilhar dados além do necessário apenas porque existe MOU

A finalidade continua sendo importante

Uso de marcas também precisa ser organizado

Uma empresa pode querer anunciar a parceria.

Mas o outro lado pode não autorizar divulgação antes do contrato definitivo

O MOU pode proibir:

• uso de marca;
• divulgação pública;
• comunicado à imprensa

sem aprovação prévia.

Isso é especialmente importante enquanto o projeto ainda é experimental

A assinatura do MOU não significa necessariamente que existe parceria comercial consolidada

A comunicação externa precisa refletir isso

Receita e remuneração também podem aparecer

Se o projeto já possui etapa comercial inicial, pode ser necessário definir:

• divisão de receitas;
• pagamento;
• reembolso.

Mas, se essas regras já forem complexas e definitivas, talvez seja necessário contrato específico

A natureza real da relação importa

Fundadores e investidores podem registrar entendimentos preliminares sobre:

• aporte;
• participação;
• governança.

Mas Term Sheet ou LOI podem ser instrumentos mais usuais dependendo da negociação

A escolha precisa considerar o objetivo documental

O nome importa menos que a função

Em investimento, o MOU não substitui:

• contrato de investimento;
• acordo de sócios;
• atos societários.

Esses documentos precisam vir depois quando a operação for concluída

Joint ventures podem começar por MOU

As partes podem querer analisar viabilidade antes de criar uma sociedade ou estrutura definitiva

O memorando pode definir:

• estudo inicial;
• contribuições;
• cronograma.

Depois, poderá existir:

• sociedade;
• contrato de joint venture;
• acordo de sócios.

O MOU ajuda a organizar essa fase

Mas não deve deixar indefinido quem responde por obrigações durante o projeto

Representação perante terceiros precisa de regra

Uma parte pode assinar contrato em nome da outra?

Normalmente isso não deveria ser presumido.

O MOU pode deixar claro que nenhuma parte possui poder para representar a outra, salvo autorização específica.

Isso é importante

O documento pode esclarecer independência entre as partes

Cada empresa continua sendo responsável por sua própria estrutura

Não existe automaticamente:

• sociedade;
• mandato;
• vínculo trabalhista.

Isso ajuda a delimitar a relação

Mas a realidade também importa

O simples texto não elimina uma relação que na prática possua outra natureza

O comportamento das partes precisa ser coerente

Uma parte causará dano durante um teste?

Quem responde?

Equipamento pode ser danificado?

Dados podem ser perdidos?

Dependendo do projeto, cláusulas mínimas de responsabilidade podem ser necessárias

Isso não significa antecipar toda a alocação de riscos do contrato final

Seguro também pode ser necessário em projetos específicos

Compliance pode entrar no MOU

Especialmente quando haverá:

• interação com agentes públicos;
• atuação em setores regulados.

Cada parte pode se comprometer a cumprir regras aplicáveis

Mas cláusulas genéricas não substituem controles reais

Due Diligence pode ocorrer depois do MOU

As partes podem usar o documento para autorizar e organizar a próxima etapa

Escopo da Due Diligence pode ser indicado

Acesso a documentos pode depender de NDA

Data Room pode ser utilizado

O resultado pode determinar continuidade

Esse ponto precisa ficar claro

O MOU pode ser encerrado se forem identificados riscos relevantes

Mas a regra de saída precisa ser definida

Se o MOU não obriga a celebrar contrato definitivo, as partes precisam saber como interromper as tratativas.

Pode existir simples notificação

Prazo pode ser definido

Obrigações vinculantes podem sobreviver

Por exemplo:

• confidencialidade;
• propriedade de informações;
• despesas.

Por isso, término do MOU não significa desaparecimento de todas as obrigações

Survival precisa ser analisado

O MOU também deve possuir prazo

Pode ser:

• determinado;
• até evento específico.

Um projeto preliminar não deveria permanecer indefinidamente sem definição

A vigência precisa acompanhar a finalidade

Renovação pode ocorrer

Mas pode depender de acordo escrito

Renovação automática nem sempre faz sentido nessa etapa

Modificações também devem ser formalizadas

Uma conversa por telefone não deveria alterar silenciosamente um MOU estratégico

Aditivo pode ser necessário

Isso mantém rastreabilidade

O MOU precisa indicar quais documentos virão depois

Pode prever negociação de:

• contrato de parceria;
• licença;
• contrato de investimento;
• acordo de sócios.

Isso ajuda a organizar expectativas

Mas não deve obrigar assinatura se essa não for a intenção

A redação precisa distinguir

“as partes negociarão”

de

“as partes celebrarão”.

Por isso, revisão jurídica é importante

Boa-fé também precisa orientar a negociação

O MOU não deve ser usado para obter informação e depois abandonar a negociação de maneira oportunista

Também não deve ser utilizado para prender uma empresa a uma negociação indefinida

O equilíbrio é central

Não necessariamente.

Os dois são documentos pré-contratuais e podem possuir funções próximas.

Mas, na prática, costuma haver diferença de enfoque.

Carta de Intenções

Tende a ser mais utilizada para registrar intenção de realizar determinada operação e seus principais termos.

Memorando de Entendimentos

Pode ser particularmente útil para organizar:

• entendimento comum;
• projeto;
• cooperação;
• responsabilidades preliminares.

A diferença não é absoluta

Um documento chamado LOI pode funcionar como MOU

E o contrário também

O jurídico precisa olhar para aquilo que as partes realmente pretendem

Term Sheet também é diferente

Ele costuma concentrar termos econômicos e jurídicos principais de uma futura operação

É muito utilizado em investimento

Já o MOU pode ser mais descritivo sobre a relação e o projeto

Mas novamente:

não existe fronteira absolutamente rígida.

O instrumento precisa servir ao negócio

As partes podem estar em jurisdições diferentes.

Nesse caso, é importante definir:

• idioma;
• lei aplicável;
• solução de conflitos.

O significado de determinados termos pode variar

Por isso, não é recomendável simplesmente traduzir modelo estrangeiro

É preciso verificar o efeito pretendido

Em alguns países, documentos pré-contratuais podem receber tratamento diferente

A operação precisa ser analisada de forma coordenada

Moeda também pode ser relevante

Investimentos preliminares podem ocorrer em moeda estrangeira

Tributação pode surgir

Fluxos internacionais também

Esses temas podem exigir documentação própria

Setores regulados podem demandar aprovações

O MOU pode ficar condicionado

Isso evita afirmar que a parceria está concluída antes da autorização necessária

Instituições públicas também podem utilizar memorandos

Mas relações envolvendo Administração Pública possuem regras próprias e não devem ser tratadas como simples negociação privada

Esse tipo de operação exige análise específica

MOU também pode fazer sentido dentro de grupos empresariais

Empresas relacionadas podem querer organizar projeto conjunto.

Mesmo dentro do grupo, responsabilidades precisam ser definidas

Custos precisam ser alocados

Propriedade intelectual também

Não se deve presumir que tudo pertence indistintamente ao grupo

Contratos intragrupo podem ser necessários depois

O MOU pode ser apenas a primeira etapa

Pode existir:

• comitê;
• reuniões periódicas.

Responsáveis podem ser nomeados

Mas isso não deve criar burocracia desnecessária

A governança precisa acompanhar o tamanho da operação

Projetos pequenos podem ter um responsável de cada lado

Projetos complexos podem exigir steering committee

Critérios de decisão também podem ser definidos

O que acontece quando as partes discordam sobre o projeto?

Escalonamento pode ser útil

Primeiro:

equipes técnicas.

Depois:

executivos responsáveis.

Isso pode evitar ruptura precoce

Mediação pode ser considerada em relações relevantes

Arbitragem ou foro judicial podem ficar para determinadas obrigações vinculantes

Não é necessário criar solução excessivamente complexa para todo MOU

Proporcionalidade importa

Indicadores também podem ser utilizados

Em projeto-piloto, as partes podem definir:

• metas;
• critérios de sucesso.

Isso ajuda a decidir se haverá contrato definitivo

Critérios precisam ser mensuráveis

“Projeto satisfatório” pode ser vago

Melhor definir:

• funcionalidades;
• volume;
• prazo;
• resultado técnico esperado.

Mas cuidado com promessas de resultado empresarial

Um piloto pode validar tecnologia

Não necessariamente garantir:

• lucro;
• vendas;
• crescimento.

O contrato precisa distinguir desempenho técnico de resultado comercial

O MOU também pode definir entregáveis preliminares

Relatório?

Protótipo?

Estudo?

Cada item precisa ter responsável

Isso ajuda a avaliar continuidade

Aceite pode ser necessário

Mas não precisa reproduzir o regime completo do contrato definitivo

O objetivo é permitir a etapa preliminar

A documentação precisa ser proporcional

MOU excessivamente simples pode deixar riscos importantes sem tratamento

MOU excessivamente complexo pode virar contrato definitivo disfarçado

É preciso documentar aquilo que realmente importa antes da próxima etapa